CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

I-                   CAUSALES DE ATIPICIDAD

La atipicidad puede ser objetiva o subjetiva y se presenta dependiendo de la carencia de los elementos estructurantes del tipo penal objetivo o subjetivo.

ATIPICIDAD OBJETIVA: Se presenta en los siguientes eventos

1º Por falta de un sujeto activo calificado: Cuando no concurre la condición exigida por la ley, para el autor se producirá una inadecuación al tipo especial. La falta de calificación puede presentarse tanto en el sujeto activo como en el pasivo.

2º Por falta de conducta externa: Se presenta en los siguientes eventos:

a) Los hechos causados por animales, salvo si son utilizados como instrumento, ya que la situación será diferente. El primer evento podría presentarse en el caso de que un perro salvaje se abalance sobre una persona causándole la muerte; el segundo cuando aquel canino fuere entrenado y su dueño incitara el ataque, caso en el cual sí hay responsabilidad penal.

b)   Los actos de personas jurídicas o entes colectivos, excepto aquellos casos en que así lo establezca el Código Penal respecto de algunos de sus miembros (Artículos 29 inc 3, 318 y 324 del Código Penal del año 2000)

c) Las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emociones al interior de las personas. Esta especie de aspectos llegaron a punirse en regímenes Hitlerianos y totalitarios, más son inconcebibles en un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho como el Colombiano.

3º Falta de imputación objetiva del resultado o la conducta: Esto puede ocurrir por presentarse un principio de confianza, una prohibición de regreso, una culpa exclusiva de la víctima, un riesgo permitido o en general por faltar de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o su concreción en el resultado. Hoy en día se consideran como causales de atipicidad objetiva (y ya no de justificación) las siguientes ausencias de responsabilidad del artículo 32:

a) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3, art. 32). Se declara ajustada a derecho la realización de ciertas conductas típicas ejecutadas por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico. Por tanto, es necesaria la existencia de un deber jurídico, no moral, consagrado en la ley, además de otras condiciones. Los siguientes son algunos ejemplos cobijados por esta causal:

·     El policía que penetra en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia, para evitar su escape.

·         Retención de la correspondencia del imputado o procesado.

·         Interceptación de comunicaciones para obtener prueba judicial.

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de un deber legal.

En relación los requisitos se tiene que son los siguientes:

1.   La existencia de un deber jurídico

2.   El deber ha de ser estricto

3.   La necesidad de ejecutar la conducta típica

4.   La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

b) Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (numeral 4, art. 32). No actúa típicamente quien, en cumplimiento de orden emitida por su superior jerárquico dentro de una relación propia del derecho público, realiza una conducta tipificada en la ley, siempre y cuando tenga competencia para actuar y el mandato impartido se ajuste a la ley en el caso concreto (Ejemplo: el policía que allana o captura mediante orden escrita).

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de una orden legítima (la cual es una derivación del “estricto cumplimiento de un deber legal”).

Requisitos:

1.   Relación de jerarquía: solo puede darse en el derecho público y en el derecho militar.

2.   Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.

3.   Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.

4.   Orden sea expresa y se encuentre llena de formalidades legales

5.       Que sea antijurídica

   c)Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público (numeral 5, art. 32). Se hace referencia a una “actividad lícita”, para significar toda profesión u oficio reconocido legalmente, quedando, en principio, excluidos los llamados “constructores oficiosos”, “maestros ciruelas”, etc. Sin embargo, es suficiente que se aplique el artículo 26 numeral 1 de la Carta Política, para comprender su inclusión.

La naturaleza jurídica es bastante complicada, ya que se la puede considerar como una justificante o como causal de atipicidad conductual.

Sin embargo, hoy en día a partir del criterio negativo de imputación objetiva conocido como “riesgo permitido” se considera esta causal como generadora de atipicidad objetiva por la falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Ejercicio de un derecho

Debe tener respaldo estos derecho en el ordenamiento jurídico, acto administrativo, negocio jurídico (Ejemplos: el padre que en ejercicio de su derecho de corrección causa leves heridas a su hijo, le impide salir a la calle o le grita palabras soeces, los obreros en huelga que constriñen a su patrón o abandonan el mantenimiento de las máquinas y éstas se dañan). Este tiene unos requisitos:

1.   que sea un derecho subjetivo

2.   titularidad del derecho subjetivo

3.   que el derecho subjetivo sea adquirido de forma licita.

4.   que el comportamiento sea necesario.

5.   que el derecho no contradiga con la dignidad humana.

En legítimo ejercicio de una actividad licita

Este se da en razón de una profesión y a través de la cual se da la conducta aparentemente ilícita (Ejemplos: la profesión periodística, la profesión médica, la profesión de deportista, la profesión de abogado). Requisitos:

1.   que la profesión exista

2.   que sea letigima.

3.   que sea licita

4.   que tenga una finalidad el ejercer de la profesión

5.   que no contradiga la dignidad humana.

En ejercicio de un cargo público

Este se da en razón del cargo público (Ejemplos: el agente oficial que dispara contra atracadores,  el policía que repele un ataque guerrillero, el juez de control de garantías que libra orden de captura).

1.   que exista el cargo público.

2.   el ejercicio debe ser legítimo.

3.   que la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de este.

4.   no atentar contra al dignidad humana.

5.       debe tener finalidad el ejercicio del servicio o el encomendado.

4º Falta de estructuración de algún elemento descriptivo o normativo concreto: Así si falta alguno de estos elementos objetivos del tipo penal tendrá que predicarse la atipicidad. Un ejemplo si falta el elemento descriptivo de la violencia. Miremos: El numeral 2 del artículo nos dice: Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo (numeral 2, art. 32). Será causal de atipicidad sólo en los casos en que la conducta se tipifica bajo el presupuesto expreso o tácito de que se obre sin consentimiento del titular o de un obrar en contra de su consentimiento o aquiescencia, pues en estos casos resulta obvio que la presencia de consentimiento impide que se configure uno de los elementos del tipo penal (ejemplos: arts. 187, 189, 205, 220, 239, etc). Pero cuando el consentimiento simplemente se confunde con el ejercicio de un derecho, o en caso de consentimiento presunto, las situaciones deben ampararse bajo la perspectiva de un motivo de justificación.

5º Falta de lesividad al bien jurídico, lesiones de bagatela y adecuación social del acto: En relación con el bien jurídico el acto puede resultar atípico cuando falta el bien o no se presentan las condiciones jurídicas o modales que hacen que la lesión al bien sea típicamente relevante, de tal suerte que si faltan esas condiciones, la afectación no resulta típica.

Así mismo se presentará atipicidad cuando el daño al bien jurídico no es relevante o resulta insignificante, o cuando el resultado producido no es socialmente adecuado

La atipicidad puede ocurrir cuando el hecho es socialmente adecuado, o sea, cuando el comportamiento se mantiene dentro del marco de la libertad de acción social y se presenta “ausencia de dañosidad social”, pues aquello que se conforma con los valores y normas de cultura y comportamiento adoptados como pautas sociales de comportamiento, no pueden a su vez estar prohibidas en el tipo penal, ya que éste señala las formas de comportamiento que se partan gravemente de los órdenes históricos de la vida social.

ATIPICIDAD SUBJETIVA: Se presenta genéricamente cuando hay ausencia de conducta en su fase interna por no existir  conocimiento, voluntad o el elemento subjetivo especial determinado por el tipo penal. Los eventos son los siguientes:

1º Fuerza mayor o irresistible (vis absoluta) (Carencia del elemento subjetivo de la voluntad; numeral 1º, artículo 32): Es una fuerza que proviene del exterior y actúa materialmente sobre el agente. Puede provenir: 1º De un tercero o 2º De fuerzas de la naturaleza. Tendrá que haber una verdadera supresión de la voluntad, porque si lo que hay es un vicio de la voluntad pero no su anulación, estaremos en presencia de una insuperable coacción ajena y por ende de una causal de inculpabilidad y no de atipicidad.

En conclusión la fuerza mayor hace que no haya voluntad; por no haber voluntad no habrá conducta en su fase interna y ello traerá como consecuencia la atipicidad subjetiva del hecho.

Ejemplo: Una mujer se encuentra observando unos jarrones gigantescos de mil millones de pesos cada uno. Cuando de pronto aparece un boxeador de dos metros y toma a la mujer y la lanza contra los jarrones. En ese evento no podría predicarse un “daño en bien ajeno” porque estaríamos en presencia de una fuerza mayor.

2º Caso fortuito (Carencia del elemento subjetivo del conocimiento; numeral 1º, artículo 32): Suceso no esperado, totalmente imprevisible. Ejemplo: Ir conduciendo y encontrarse con una inesperada mancha de aceite en el camino que hace producir una muerte.

3º Movimientos o actos reflejos (atipicidad por falta de voluntad): Aunque hay conocimiento no existe control en la voluntad de los movimientos corporales. Se producen como reacción ante un estímulo externo o interno y que se traducen en contracciones musculares o secreciones glandulares. Ejemplos: Actos reflejos por quemaduras, heridas, espasmos, calambres, hemorragias incontenibles, pinchazos, picaduras de insectos que producen dolor, cierre de párpados por luz intensa o por tierra.

Esto es diferente de las reacciones primitivas y las acciones automatizadas, las cuales no logran generar atipicidad. Ellas son las siguientes:

• Reacciones primitivas: Se dividen en dos: 1º Actos corto circuito; allí la voluntad es efímera pero existe voluntad, por eso no hay atipicidad subjetiva. Ej: Asustan a alguien y este dispara y 2º Reacciones explosivas: Se define como una descarga motriz elemental. Ejemplo: La ira y el intenso dolor, no genera atipicidad sino que atenúa la punibilidad.
•  Acciones automatizadas: Son verdaderos procesos de la voluntad aprendidos con el paso del tiempo y mecanizados. Ej: El caso de la avispa que vuela en círculos dentro del vehículo haciendo que el conductor, por intentar alejarla, gire el timón y cause un accidente.

4º Estados de plena inconsciencia (atipicidad por falta de conocimiento): Como ejemplos claros tenemos: a) Hipnotismo, b) Sueño indominable, c) Sonambulismo, d) Epilepsia (desmayos), e) Narcosis.

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de tipo sobre la legítima defensa, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

II-                 CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

CONSENTIMIENTO (Cuando no sea causal de atipicidad)

Cuando el titular del bien jurídico que tiene facultad diapositiva sobre el bien permite el acto antijurídico, generalmente el consentimiento ha de ser expreso sin embargo hay veces que puede ser tácito por la cercanía con el titular.

Requisito:

a. Que pueda disponer totalmente del bien jurídico según el ordenamiento legal.

b.  Capacidad para disponer.

c. Cualquier vicio esencial de la voluntad(error, coacción, engaño) invalida el consentimiento.

d. El consentimiento debe darse antes de la comisión del hecho y ha de ser reconocido por quien actúa a su amparo.

LEGITIMA DEFENSA

Causal excluyente de responsabilidad, en la medida que el obrar injusto de un hombre, genera la reacción legítima de otro vulnerándose así, un bien jurídicamente tutelado.

Requisitos:

1.   Existencia de una agresión actual o inminente e injusta (la agresión debe ser: (i) actual o inminente, (ii) injusta, (iii) real y (iv) debe faltar la provocación).

2.   Por parte de la víctima inicial debe haber una necesidad de la defensa.

3.   Protección de un derecho propio o ajeno.

4.   Proporcionalidad entre la agresión y la defensa.

5.   Que el sujeto que invoca la legítima defensa, realmente tenga el ánimo de defenderse.

Si la legítima defensa se excede, hay atenuante de la pena, entonces hay una disminución de la pena.

Legítima defensa presunta

Se requiere:

1.   Que se de en la residencia o dependencias inmediatas.

2.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada rechace a un extraño, que esté entrando a la residencia o pretenda entrar.

3.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada obre con el ánimo de defenderse.

ESTADO DE NECESIDAD

Situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos, propios o ajenos, que sólo puede ser evitado, mediante la lesión de bienes jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.

Resuelve un conflicto de intereses entre quien se enfrenta a un peligro que debe evitar y quien sufre las consecuencias a tal enfrentamiento.

Debe haber adecuación entre el peligro ocurrido y el daño causado.

Si el bien que se salva es de mayor valor que el sacrificado, entonces en estos casos se tratará de una causal de justificación de la conducta; un estado de necesidad justificante. Por ejemplo cuando un sujeto toma el vehículo de su vecino para llevar al hospital a un familiar que está muriendo. Pero si, en cambio, los bienes en conflicto son de igual valor, será un estado de necesidad disculpante. Por ejemplo, el caso de los náufragos en donde uno de ellos mata a otro para salvar su vida, toda vez que sólo existe un madero para flotar en el mar.

Requisitos:

1.   Existencia de un riesgo, mal daño o “peligro”

2.   La actualidad o inminencia del riesgo

3.   La protección de un derecho propio o ajeno

4.   La no evitabilidad del daño con el empleo de otro procedimiento menos perjudicial

5.   La causación de un mal menor

6.   Ausencia de intención o imprudencia en la causación del mal que desea cesar o evitar.

7.   Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico

8.   El ánimo de proteger el derecho o bien jurídico

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
LEGÍTIMA DEFENSA	ESTADO DE NECESIDAD
Se protege atacando a quien injustamente ejerce violencia contra é	No existe una fuerza que se opone a otra para eliminarlo sino una acción que evita el daño ajeno mediante el sacrificio de un bien
El acto es una reacción	El acta de necesidad es una acción
Sólo es posible reaccionar frente a personas	Se puede ejercer violencia aun con los animales y cosas
Requiere agresión injusta	Requiere peligro inminente o actual
Exonera responsabilidad Penal y civil	Deja viva la responsabilidad civil e indemnizatoria

III-              CAUSALES DE INCULPABILIDAD

1º Por falta de imputabilidad: El artículo 33 del Código Penal establece lo siguiente:

“Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental”.

Requisitos para que una persona sea declarada inimputable:

1.   Que exista algún padecimiento:

·         Trastorno mental: Es la perturbación del psiquismo humano, patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas por no poder comprender el carácter ilícito del acto o determinarse de conformidad con dicha comprensión o ambas; dicho estado es permanente cuando tiene duración indeterminada, y transitorio si cesa en un período de tiempo más o menos corta. La jurisprudencia española ha definido el trastorno mental transitorio como “aquel de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición más o menos brusca, de duración, en general, no muy extensa y que termina por la curación sin dejar huella, producido por el choque de un agente exterior, cualquiera quesea su naturaleza: es decir, una verdadera reacción de situación que produce en el individuo la alteración de su mente, en términos tales que le hacen irresponsable de los actos en aquel momento ejecutados por él mismo”. Ahora bien, el trastorno mental transitorio a su vez se clasifica en dos: (i) Con base patológica entendida como aquella condición que se presenta en una persona portadora de una determinada personalidad anormal o morbosa y (ii) Sin base patológica cuando no se presentan esos rasgos de la personalidad. A nivel general se tienen como trastornos mentales transitorios: la sideración motiva, la embriaguez del sueño, la embriaguez patológica, la emoción violenta en grado sumo, etc. Por el contrario, el trastorno mental preordenado genera responsabilidad.

·         Inmadurez psicológica: Consiste en un estado anormal de una o todas las esferas estructurales como la afectiva, cognitiva, emocional, intelectual y volitiva, que determinan en su conjunto la cosmovisión en cada individuo. Existe inmadurez cronológica (el menor de 18 años) y evolutiva (cuando su evolución mental es retardada).

·         Diversidad socio-cultural: (Sentencia C-370 de 2002) La inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulación es que la persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y antijurídico, pueda ser objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber su  reintegro a su medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y aceptada por el Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la correspondiente coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de esa cultura. 

En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho de que el Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad sociocultural a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo, contrario senso, hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y culturales, y no exclusivamente a los indígenas.

Sin embargo, el hecho de que la norma no hubiera explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.

·         Estados similares: Se refiere a circunstancias que al igual que las tres anteriores impidan la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta o su determinación o motivación de acuerdo a dicha comprensión. Por ejemplo los “niños lobo” que perdidos en la selva, regresan a la civilización y cometen algún comportamiento típico y antijurídico. Deben ser en todo caso situaciones que no permitan introyectar, internalizar o captar los valores de nuestra cultura por aislamiento o alejamiento de dicho valores.

2.   Ese padecimiento debe ser coetáneo  a la conducta punible

3.   Debe existir relación de causalidad entre el padecimiento y el resultado delictual obtenido

4.   Ese padecimiento efectivamente debe comprometer seriamente o anular la capacidad de comprensión y autodeterminación.

2º Por falta de consciencia de la antijuridicidad: Básicamente se configura cuando se presenta un “error de prohibición”.  Recordemos, en el “error de tipo” el autor no sabe lo que hace, mientras que en el “error de prohibición” el agente sí sabe lo que hace pero no sabe que está mal o que está prohibido.

Error de prohibición: Se produce cuando se obra con error invencible de la ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

Clasificación tradicional del error de prohibición:

1.   Directo o abstracto: Se presenta cuando el agente, de manera vencible o invencible cree que su actuar se ajusta al marco de la ley, situación que puede tener varias fuentes: 

a)Problemas sobre la existencia de la norma: Como ocurre cuando un extranjero llega al país y comete un comportamiento típico y antijurídico porque desconoce que existe una norma que prohíba dicha conducta. Es decir, cuando se desconoce la existencia de la norma.

b) Problemas sobre vigencia o validez de la norma: En este caso se conoce la prohibición legal, pero equivocadamente, la considera derogada, declarada inexequible, o no vigente en determinado contexto. Un ejemplo sería el indígena que vende coca en su resguardo, porque considera que ahí no rige la prohibición. Otro ejemplo sería el de la mujer que aborta porque luego de escuchar la noticia sobre la sentencia C-355 de 2006 piensa que en Colombia se despenalizó el aborto.

c) Problemas sobre la interpretación de la norma: En esto casos se interpreta de manera equivocada la norma. Por ejemplo, aquel que considera que puede tener relaciones sexuales con una menor de 14 años si esta ha perdido la virginidad.

2.   Indirecto o concreto: Se presenta cuando el error no recae sobre la prohibición de la conducta, sino sobre una de las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del Código Penal. Éste error puede provenir de las siguientes fuentes:

a) Error sobre la existencia de una justificante: El agente piensa que existe una causal de justificación, que en realidad no está consagrada en la ley penal. Por ejemplo, cuando el dueño de un parqueadero vende un carro que dejaron en su local de trabajo durante más de seis meses pensado que tal actuación se encuentra justificada. También sería un ejemplo, el caso del sujeto que corrige al hijo de un vecino pensando que existe una justificante de este tipo.

b) Error sobre los límites en una causal de justificación: Sería el caso del acreedor que luego de perder por las vías legales su litigio, considera justificado tomar con violencia la cartera de su deudor. Otro ejemplo es el de quien desborda una legítima defensa por considerar que puede hacerlo.

c) Error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación: Como ya se dijo en el apartado de tipicidad, nuestro legislador del año 2000 incluyó este tipo de error como un error de tipo y no de prohibición. Por lo tanto su concurrencia, genera atipicidad y no inculpabilidad.

3º Por falta de exigibilidad de otra conducta: Se presenta básicamente en tres eventos (i) Estado de necesidad exculpante, (ii) Miedo Insuperable y (iii) Insuperable coacción ajena.

A) Estado de necesidad exculpante: Se presenta cuando los bienes en colisión son de igual valor. Por ejemplo el caso del náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir (naufragio de la Medusa); o el caso del náufrago se agarre al madero que se hundiría con el peso de los dos (tabla de Carneades). En estos casos, la acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principio de ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de todas las personas. La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratado como estado de necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa de justificación solo para el caso de conflicto de bienes de desigual valor.

B) Miedo insuperable: El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; “recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea”. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:

Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror, estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte .

Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la imputabilidad.

En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por “constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos .

La legislación colombiana no tiene tradición en la previsión del miedo como causal excluyente de responsabilidad, pero sí como circunstancia atenuante de la punibilidad, así, por ejemplo, el Código Penal de 1936 incluía en el artículo 38-3 como circunstancia de menor peligrosidad “el obrar en estado de pasión excusable, de emoción determinada por intenso dolor o temor, o en ímpetu de ira provocada injustamente”; por su parte, el artículo 64-3 del decreto 100 de 1980, incluía como circunstancia de atenuación punitiva “el obrar en estado de emoción o pasión excusables, o de temor intenso”, y en el Nuevo Código Penal [Ley 599 de 2000], artículo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad “el obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”.

El temor intenso, estado de emoción o pasión excusable, contemplado en nuestra codificación como circunstancia de menor punibilidad [Ley 599 de 2000, artículo 55-3]… no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el Nuevo Código Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artículo 32-9, bajo la formula de que no habrá lugar a responsabilidad cuando “se obre impulsado por miedo insuperable”.

En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el Nuevo Código, se afirma la necesariedad de su regulación “toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.

El miedo al que aquí se alude [Ley 599 de 2000, artículo 32-9] es aquél que aún afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término “insuperable” ha de entenderse como “aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros” . Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad.

La Corte Suprema de Justicia encuentra que para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales:

·         La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.

·         El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.

·         El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.

·         El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados. 

C) Insuperable coacción ajena: En efecto, como lo ha dicho la Corte, la insuperable coacción ajena como causal de ausencia de responsabilidad, para que constituya circunstancia eximente de la misma, debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible generado por otra persona, que tenga por causa un hecho verdaderamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño amenazado.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al miedo como la “perturbación angustiosa de ánimo por un riesgo o daño real o imaginario…”.

Así, el miedo a que hace referencia la insuperable coacción ajena es aquel que sufre el individuo por actos de otras personas que lo logra afectar síquicamente sin excluir la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuir responsabilidad penal, por estar fuera del dominio el control de la situación, haciendo que esa emoción supere la exigencia de soportar males y peligros.

Es decir, en el supuesto de la insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la amenaza de otra persona de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios y/o ajenos, realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de la acción.

En el mismo sentido, con la expedición de la Ley 599 de 2000, se consagró como causal de ausencia de responsabilidad la de obrar “impulsado por miedo insuperable” (artículo 32, numeral 9°) que, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que presentó la Fiscalía General de la Nación, “tal situación, que desde el punto de vista psicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.

La diferencia entre obrar “bajo una insuperable coacción ajena” y obrar “impulsado por miedo insuperable”, consiste en que la primera el miedo  tiene su génesis en el comportamiento arbitrario e ilegal de otra persona patentizado en una fuerza irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción determinada; mientras que en la segunda el miedo surge en el ánimo del hombre sin que exista coacción o intimidación, en la medida en que el mismo puede provenir antes peligros reales o imaginarios o tratarse de miedo instintivo, racional o imaginativo.

La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro mediante violencia física o psíquica (o moral), para que ejecute un comportamiento típico de acción o de omisión que sin tal sometimiento no realizaría; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones para gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonomía está dominada por la compulsión del coaccionador. En esta causal se configura, en primer término, la acción injusta e intencional de quien coacciona para someter a otro, y en segundo, la reacción psíquica del doblegado quien padece los efectos emocionales de la coacción, merced a la cual comete el hecho típicamente antijurídico sin reflejar en el un acto de su verdadera voluntad o su espontaneidad, la exoneración de la culpabilidad se afianza, no en la supresión absoluta de la voluntad, sino en la reducción del ámbito de la libre autodeterminación.

Hay violencia física actual cuando el poder sojuzgador del tercero se manifiesta a través de actos que inciden biológicamente y de manera directa en la víctima de la dominación (por ejemplo, cuando mediante tormento físico se le obliga al comportamiento antijurídico, en este evento la víctima sucumbe o se somete a los designios del tercero para no seguir sufriendo el daño que padece); en cambio, en la violencia psíquica actual, la energía del coaccionador se traduce en maniobras que no alcanzan físicamente al compelido (tal es el caso, por ejemplo, de quien apunta con su arma a otro para que éste accione la suya contra cierta persona, o de aquél al que le retienen un ser querido para obligarlo a que cumpla con el acto ilícito impuesto por el captor).

Las amenazas son ciertamente una modalidad de coacción psíquica o moral, en tanto que consisten en el anuncio serio formulado a otro de un daño injusto, grave e inminente contra un bien legítimo propio (por ejemplo, la vida o el patrimonio económico), o de las personas estrechamente unidas a él. La forma de violencia es la amenaza y su efecto el miedo, no es físicamente perceptible el acto constrictivo porque se obra a través del intelecto con base en la representación mental que hace el compelido del mal que sobrevendrá, de esta manera el coaccionado acepta ejecutar el hecho ilícito impuesto por el coaccionador para no sufrir el perjuicio que éste le pronostica.

Se diferencia, entonces, esa violencia de las otras dos modalidades, en que en aquellas existe una actuación externa, tangible, que vulnera física o psíquicamente al coaccionado obligándolo a ejecutar la voluntad antijurídica del coaccionador, con el fin de no seguir sufriendo el daño que padece o de que cese la maniobra que moralmente doblega su voluntad, en tanto que en ésta el mal no se ha causado, ya que opera por el temor serio y fundado que siente el compelido frente al ulterior agravio de sus bienes, o de personas allegadas a él por especiales motivos, lo cual lo obliga a actuar en el sentido que le indica quien le formula la amenaza para evitar que se produzca el daño advertido.

Importa aclarar que en tratándose de esta causal de ausencia de responsabilidad, para efecto de la culpabilidad, la fuerza física o psíquica (moral) que da forma al acto de coacción, no elimina la facultad de acción, sino que coarta la libertad, sirviendo de instrumento motivador para que otro obre determinado por el apremio del mal injusto y grave que padece, o que sufrirá en un futuro inmediato.

Lo antes precisado permite afirmar que esa causal de inculpabilidad exige reunir los siguientes requisitos:

§  Configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona;

§  Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado inmediato de la violencia física o síquica, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y

§  Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no pueda dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de liberarse de la coerción por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias abría actuado igual, pues aun que la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstancial actitud dominadora de otra.

En cada caso corresponde valorar si, observadas aquellas particularidades, el sujeto que alega la coacción exculpante podía y debía contrarrestarla o evadirla para eludir el comportamiento antijurídico que pretendía imponérsele, o si, por el contrario, no le era exigible conducta distinta de la de someterse a la voluntad ilícita del coaccionador; si lo primero, deberá responder penalmente de su acto; si lo segundo, la responsabilidad desaparecerá por falta de culpabilidad.

Exigir, como se precisó en anterior oportunidad, que el miedo lo ocasione algún estímulo cierto, implica que ese sentimiento debe nacer o surgir en el ánimo con base en un fundamento o sustrato objetivo, real, verídico, pues si es un miedo simplemente imaginario —fruto, por ejemplo, de la superstición— no será válido para invocar la circunstancia exculpante, ahora que si se trata de un miedo irracional o de origen patológico —por neurosis o psicopatías— en tales eventos se estaría, más bien, en un caso de ausencia de imputabilidad y no de inculpabilidad.

Las condiciones de grave, inminente y no justificado atribuidas al móvil del miedo, respectivamente obligan a considerar: la entidad o importancia del bien jurídico amenazado en la concreta situación que lo origina, la proximidad del mal o daño temido y, por último, la imposibilidad de alegar como causa de aquél el cumplimiento de deberes jurídicos que el sujeto está en la obligación de observar, o el acatamiento de órdenes o decisiones legítimas impartidas por autoridad